美国的故事（80）- 司法审查

在今天的美国，联邦地区法院和最高法院（Supreme Court）代表着“司法权”（Judicial Power），它与“立法权”（Legislative Power）的国会和“行政权”（Executive Power）的总统“鼎足而立”，构建了“三权分立”的政治体制。与国会和总统比起来，最高法院的大法官们（现在是九人）更像神一样的存在，他们与世隔绝又遥不可及。但是，让联邦法院享有如此崇高地位的并不是法官们头上的光环，而是那四个字：“司法审查”（Judicial Review）。

 

“司法审查”的意思是：由法院审查法律（The review of laws by the courts），它审的是法不是人。如果最高法院认为国会或州的某个法律“违宪”（Unconstitutional），这个法律就作废。宪法的含义是什么，联邦的权力有多大，自由如何界定，人权怎样体现，所有这些问题，最高法院说了算。是谁赋予了最高法院这种近乎神圣的职责呢？当然应该是宪法。然而，你翻翻宪法就知道，它只字未提“司法审查”。法院的这套“杀手锏”似乎是凭空造出来的，它本身也许就“违宪”。但是，美国人认同了这个原则，因为他们认同了那个人。如果“司法审查”是他的创造，那么，他创造得太高明了，高明得让人不知不觉入其彀中；如果“司法审查”是宪法的原意，那么，他把“国父”们那并不清晰的设计变成了无可争辩的权力。这个为“司法权”注入生命活力的人就是1801年2月上任的首席大法官约翰·马歇尔。

 

在讲马歇尔的故事之前，我们先看看宪法第三条（Article III）是怎样规定“司法权”的。因为各州都有自己独立的司法体系，所以，宪法对联邦“司法权”的设计很简单。首先，联邦法院的管辖范围包括所有跟宪法、与外国的条约、州际纠纷有关的案子。二，联邦法院分两级：初级法院（地区法院）和最高法院，如果不服初级法院的判决，可上诉到最高法院。三，联邦法院有“初审管辖权”（Original Jurisdiction）和“复审管辖权”（Appellate Jurisdiction），也叫“初审权”和“复审权”。“初审权”一般属于初级法院，由陪审团裁决。只有在涉及外国公使或州际纠纷时，最高法院才行使“初审权”，比如，外国公使可以直接去最高法院打官司，不必经过初级法院。“复审权”只属于最高法院，它就像各州的上诉法院，复审下级法院的案子，做出最后的裁决。

 

虽然宪法没有明示“司法审查”，但有一点可以肯定，“国父”们确实是想要“司法独立”的，最重要的表现就是“终身制”。宪法规定，所有的联邦法院法官，不管是最高法院的大法官（Justice）还是初级法院的法官（Judge），都由总统提名，国会批准，除非渎职，任期终身。只要他们愿意，他们就可以干到死，谁也甭想碰他们。这个看似荒唐的制度是基于一个简单的道理：只有绝对的安全才能保证相对的客观。“终身制”让法官们免受政治势力的干扰，也赋予了“司法权”自卫的功能。法院既没军队也没警察，法官们只能靠这个护身符对抗如狼似虎的总统和国会。宪法不仅让法官们远离强权，也让他们远离民主。他们不是民选官员，不用在意选票，不必为了自己的饭碗和前途而屈从民意，可以专心致志地追求“法律之下的平等正义”（Equal Justice Under Law）――这句话就刻在最高法院大门的上方。

 

最高法院一言九鼎，几乎永无更改的可能（少数案件可能由后世的大法官通过不同的判例翻案）。想推翻最高法院的裁决只有一个办法：修宪（Amendment）；想整治大法官也只有一个办法：弹劾（Impeachment）。事实证明，这两个办法基本上就是没办法。在过去的二百多年里，修宪的议案有一万条，只有二十七条获得通过，成功率可以忽略不计；只有一位大法官被国会弹劾，弹劾案没有获得通过，成功率为零。你也许会说，万一哪个大混蛋进了最高法院，咱也只能干瞪眼？幸运的是，这种现象还没发生过，总统和国会在挑选大法官时极为谨慎，一靠政治智慧，二靠业界良心，至今为止还没出太大的岔子。反正，总统来来去去，国会风水轮回，“流水的政府”难敌“铁打的法官”。尽管宪法对“司法权”的设计非常不足，但它至少为法官们提供了一个安全的平台。

 

有平台并不意味着有作为。马歇尔是第四任首席大法官，他前面的那三位似乎匆匆而过，没留下太多痕迹。1789年的《司法法》（Judiciary Act 1789）把最高法院大法官人数定为六人，并设了十三个巡回法院（Circuit Courts），也就是联邦初级法院。那时候，大家也搞不清什么样的案子应该找最高法院，在最初的一年半中，最高法院竟然一桩案子都没审过。大法官们每年只在首都开庭六个星期，处理过去一年积的案子（往往只有几件或十几件），用不了六个星期就弄完了。剩下的时间，大法官们要“巡回”各州（Riding Circuit），这是最让他们头痛的。六位大法官每人负责去两个巡回法院，跟当地联邦法院的法官们一起审案子，有点“下放”的感觉，这似乎是他们直接跟人民打交道的唯一机会。在今天这样的交通条件下，旅行当然不算什么，但当时陆路交通极为不便，来回好几个月，路面又不好，马车经常翻，好几位大法官被摔伤，有一位甚至因此一病不起，最终去世。大法官们平时没事干，“巡回”又那么辛苦，简直没有尊严，这真不是份令人激动的工作。最高法院没有独立的办公地点，挤在国会大厦一楼的一间小会议室里。如今的那个地标性建筑是1935年才开始启用的。1801年，所有的眼睛都盯着总统和国会，人们几乎忘记了天底下还有个叫“最高法院”的衙门。“司法权”有名无实，别说跟其它两权抗衡了，连刷“存在感”的机会都少得可怜。在今天，想当大法官非得祖坟冒青烟才行，但二百年前，法律精英们吃错了药才会当大法官呢。约翰·马歇尔就是那几个吃错药的人之一，他接手的就是那个爹不疼、娘不爱的最高法院。

 

第一任首席大法官约翰·杰伊留下的最重要的先例可能是：最高法院不提供咨询服务。政府在做某件事之前，如果它想知道这件事是否违宪，对不起，别来问法院，去问你自己的法律顾问（通常是总检察长）。至于这事儿到底违宪不违宪，有人打官司时就知道了，那时候才该法院出面。这种“被动解释权”让法院与其它政府部门划清了界线，维护了司法独立。杰伊辞职后，华盛顿总统找的第一个接替他的人是亚历山大·汉密尔顿，但汉密尔顿拒绝了。连这么爱揽事的汉密尔顿都不想干，可见最高法院多么不重要。话又说回来，如果汉密尔顿出任首席大法官，恐怕就没马歇尔什么事了。汉密尔顿肯定能让最高法院风生水起，因为他是对“司法权”理解最深刻的“国父”。早在1788年，他在《联邦党人文集》第七十八篇中就详细解释了“司法权”，明确提出“司法审查”的概念。可惜，他没把理论变成现实。第二任首席大法官是约翰·拉特利吉（John Rutledge），我们已经在“制宪会议”上见识过他的本事了。他只是代理首席大法官，并没有得到参议院的确认。尽管时间短，拉特利吉却留下两个很有影响力的判例，其中一个是“塔尔博特诉詹森”案（Talbot v. Janson）。拉特利吉判定，美国公民取得另一国公民身份并不表示他会放弃美国国籍。这个裁决开启了“多重国籍”（Multiple Citizenship）的先例。第三任首席大法官是奥利弗·艾尔斯沃斯（Oliver Ellsworth）。“艾尔斯沃斯法庭”裁决了一个非常重要的案子：“希尔顿诉美国”（Hylton v. United States）。这个案子之所以重要是因为它实际上是最高法院第一次进行“司法审查”。法院判定，国会征收运输税没有超出宪法赋予的权力，因而不违宪。当时，代表政府出庭辩论的是前财政部长汉密尔顿。这项税本来就是他当财政部长时提议征收的，没人比他更了解详情。那天，旁听席都挤破了，参、众两院的议员们几乎全都来听，场面非常“火爆”。汉密尔顿虽然生着病，但他精彩的陈述征服了所有的人。2012年，现任首席大法官约翰·罗伯茨（John Roberts）在裁定“奥巴马医保”不违宪的判词中就引用了此案。不过，“希尔顿诉美国”案的风头后来完全被“马歇尔法庭”判决的“马伯里诉麦迪逊”案（Marbury v. Madison）给盖过去了，只是因为“马伯里诉麦迪逊”案是最高法院第一次判国会的立法违宪。阴差阳错，机缘巧合，所有的聚光灯都照到了马歇尔身上。

 

马歇尔成为最高法院掌门人后做了两件事，立刻使法院的面貌焕然一新。第一件是让最高法院超越党派，远离党争。虽然六位大法官（包括马歇尔本人）都是“联邦党”人，有一两个还很激进，但马歇尔在与法官们讨论案子时只讲法理，不讲政治，绝不故意给国会和总统捣乱，绝不干涉政治决策，大大缓解了“联邦党”掌控的最高法院与“共和党”掌控的其它两权之间的敌对情绪。其实，刚刚入主白宫的杰斐逊总统此时也不想挑事。他当反对党领袖的时候表现得“极左”，好像不革命就不知道该咋活，一旦成了执政党领袖，他就没必要整天跟打了鸡血似的了，立刻释放出清晰的和解信号，渴望消除党争。马歇尔和杰斐逊在往同一个方向努力，尽管他们都不信任对方。马歇尔做的第二件事是改变了最高法院判案子的方式。以前，依据英国的传统，最高法院判决一件案子时，即使六位法官意见一致，每人也要各写一份判词（Opinion），意见不一致时就更得各写各的了，这叫“依次序的意见”（Seriatim Opinion）。这种做法好处是很民主，每个法官各抒己见，至今英国、澳大利亚等国仍然依此惯例。坏处是太乱，很多时候没必要，后人研究某个判例时要把所有的判词读一遍，其中很多是重复的，白白累死好多脑细胞。马歇尔说，咱省省吧，以后最高法院对一件案子的判词只有一份，代表所有或多数法官的意见（持反对意见的大法官可以另写一份少数派意见）。在判词出台之前，大家充分讨论，尽量争取达成一致。这是马歇尔的创举，提高了效率，也显示了法院的团结和力量。而且，每年法院在首都开庭期间（六个星期），马歇尔都安排大法官们住在同一家旅馆，一起吃饭，一起工作，很多案子都是在饭桌上讨论的，效率很高。问题是，思想独立、个性超强的大法官们怎么会乖乖地听马歇尔的话呢？答案是，马歇尔是天生的领袖，他的爽朗、热情、温和、友善总让人自然而然地靠近他，他的强势带给人的感觉不是威胁是信赖。于是，“同吃同住同劳动”的大法官们变成了“兄弟连”(Band of Brothers)，老哥几个共同打造了那个“金色年代”。

 

“金色年代”中最金光闪闪的案子当然是“马伯里诉麦迪逊”，这也是“马歇尔法庭”接手的第一个涉及宪法的案子。这个案子的开头一点也不稀奇。1801年12月16日，曾给华盛顿和亚当斯当过总检察长的著名律师查尔斯·李（Charles Lee）来到最高法院，要求法院发一份“强制令”（Writ of Mandamus），命令国务卿詹姆斯·麦迪逊把联邦“治安法官”（Justice of Peace）的任命书交给威廉·马伯里（William Marbury）和其他三位投诉人。马伯里和其他三人都是“午夜法官”（参看上一个故事）。十个月前，国会批准了42位首都地区司法职位的任命，这42人都是“联邦党”人。亚当斯总统签了任命书，当时，马歇尔以国务卿的身份在那些任命书上盖上国玺，封好。但因时间紧迫，到新总统上任时，还有十来份任命书没寄出去。马歇尔把它们放在新任国务卿麦迪逊桌上，他觉得麦迪逊肯定会寄出去的，本来就是例行公事嘛。但是，这些未发出的信从此就玩起了失踪。马伯里和小伙伴们没有任命书，不能上任。他们去国务部打听，人家一问三不知。没办法，他们这才把国务卿告上法庭。

 

这件案子的被告是麦迪逊，但麦迪逊真的有点冤。杰斐逊就职两个多月后麦迪逊才到任，他见没见过那些信还不一定。就算他看到了，他也要请示总统。杰斐逊疯了才会让这帮死硬“联邦党”人走马上任。不管麦迪逊怎样处理这些信，那都是总统的意思，他只不过执行上级的指示罢了。法官们很清楚这一点，律师也很清楚，查尔斯·李说：我们告状不是为了惩罚麦迪逊，而是为了保护马伯里。最高法院接到案子，要求国务卿出示不发任命书的理由（Show Cause）。这是例行程序，没什么特别的。但是，法官们等来的是沉默。

 

1801年的最高法院庭审期在沉默中结束。1802年，“共和党”控制的第七届国会以压倒多数推翻了第六届国会通过的《1801年司法法》，基本上恢复了《1789年司法法》。“联邦党”抗议说国会这个做法违宪，威胁要到最高法院打官司。为了避免节外生枝，国会取消了整个1802年的法院庭审期，也就是说，最高法院整整一年的时间没在首都开庭。直到1803年2月，最高法院才重新开庭审案。“司法权”的脆弱由此可见，它似乎要仰仗“立法权”和“行政权”的慈悲才能生存。但是，那位马伯里先生却是个打不死的小强，甭管你咋变，我就是要一告到底。2月10日，法庭开始审理马伯里案。马歇尔企图使最高法院远离党争的努力看样子要白费，因为“共和党”和“联邦党”都盯紧了此案，都势在必得。本想置身事外，却成了矛盾的中心，来自双方的压力会把大法官们挤扁吗？

 

你也许觉得有点奇怪，马伯里为什么可以直接去最高法院告状而不是先去初级法院呢？他有这个权利吗？根据1789年的司法法，他完全可以这么做。这个法案的第十三条说：最高法院有权向政府官员发“强制令”。为了发“强制令”，它就要进行各种调查和取证，也就是说，最高法院的这个行为属于“初审权”而不是“复审权”。马伯里要的就是“强制令”，当然可以直接找最高法院。所有旁听此案的人都看得出来，大法官们坐在那儿很不舒服，不仅因为最高法院一般只复审不初审，更因为此案的被告竟然从头到尾缺席！在过去一年多的时间里，麦迪逊对法院的询问没有半点回音。更要命的是，不光被告没出庭，连代表被告的律师也没出庭，因为总统不许他们来。这叫“藐视法庭”，罪莫大焉。杰斐逊是律师出身，他能不明白吗？要的就是这个效果！哼，我就藐视你，你能把我怎么样？

 

法院还能怎么样？硬着头皮接着审呗。在一般情况下，被告不到场，法院可以直接判原告胜。但是，这位被告太大牌，不可莽撞。马歇尔表现得非常有耐心，态度温和，对诉讼双方都很同情。法官们认认真真地听了所有证人的陈述。其实，对“午夜法官”的事儿，马歇尔比谁都清楚，这本来就是他亲自办的。麦迪逊和总统根本就是蛮不讲理，但你还不能这么说。现在，马歇尔担心的是，不管怎么判，最高法院都输定了。如果判马伯里胜，法院向国务卿发“强制令”，接下来会发生什么？什么都不会发生。国务卿连法院的询问都没理，连庭审都没来，你觉得他会执行法院的判决吗？他拒绝执行，法院一点办法都没有，因为它没有执法力量。你总不能让大法官们亲自去“逼宫”吧？“司法权”的权威来自其它两权对它的尊重，碰上个铁了心要跟法院作对的总统，你硬往枪口上撞，结果只能是个死。颜面扫地倒也罢了，但此先例一开，以后谁还会把最高法院的判决当回事呢？如果判马伯里败，不发“强制令”，大家就会说，弄了半天，法院是“纸老虎”，徒有虚名，畏惧权贵。什么法治？见鬼去吧！总之，最高法院就是倒霉催的，里外不是人。

 

1803年2月24日是最高法院宣布判决结果的日子。大法官们表决的结果是4比0（只有四位大法官参与审理）。面对挤得爆棚的人群，马歇尔慢慢悠悠地开始念他亲自写的判词。他说，此案要回答的是三个问题：

1. 马伯里是否有权拿到他的任命书？
2. 如果他有权却没拿到，他是否应该得到法律上的补偿？
3. 要求最高法院发“强制令”是不是正确的补偿方式？

 

关于第一个问题，答案是肯定的。国会批了，总统签了，国玺盖了，这任命书就已经属于马伯里，至于信有没有发出去，那不是任命生效的必要条件。马伯里对任命书拥有法律赋予的权利。听到这，马伯里和“联邦党”人兴奋得心跳加快。照这个逻辑，下一步当然是帮咱把咱的权利要回来啰。

 

第二个问题，马歇尔稍微饶了个圈。首先，他重复了他曾在“罗宾斯”事件中阐述的观点（参看上一个故事）：政治问题和司法问题是不同的。政治问题的决定权在于总统和国会，法院不能干涉。国务卿做为总统的内阁成员，他要服从总统的命令，执行总统的决策，这是政治问题。现在，轮到“共和党”人高兴了，听上去好像法院不愿管这事儿，太好了！但马歇尔话锋一转说：国务卿除了有政治责任以外，他还有行政责任。行政责任是法律赋予国务卿的职责，不管总统是谁，国务卿都要履行自己的法定职责。往外发任命书是例行公事，不是政治责任，而是行政责任。麦迪逊拒绝发信违反了法定职责，侵犯了马伯里的合法权利。这是司法问题。因此，马伯里有权得到法律上的补偿。说到这儿，“联邦党”人的脸上有笑容了。第二个问题的答案也是肯定的。

 

对前两个问题的阐述实际上是马歇尔在变着法给杰斐逊和麦迪逊“上课”，等于点着总统和国务卿的鼻子说：你们违法啦！即使治不了你们，我也要让所有的人都知道你们理亏。

 

时间快到中午，马歇尔已讲了一个多小时，他一点也不着急下结论。听众让他说得忽悲忽喜，也不知道他到底要干嘛。大家都伸长脖子仔细听着首席大法官讲第三个问题。对第三个问题的回答包括两个因素，或两个小问题：

 

1.“强制令”是正确的补偿方法吗？

2.“强制令”应该由最高法院颁发吗？

 

马歇尔花了二十分钟解释什么是“强制令”。他否定了“共和党”对法院用“强制令”干涉“行政权”的指责，说“强制令”只不过是普通的司法程序，不涉及政治问题，它的目的是保护受害人的合法利益。因此，在此案中，“强制令”是合适的补偿。如果你是马伯里，你会不会有跳起来喊“万岁”的冲动？这正是他此时的心情。但是，且慢。法院对马伯里的支持在此处戛然而止。

 

下午一点。就剩最后一个小问题了。最高法院有权向国务卿发“强制令”吗？马歇尔念了一下《1789年司法法》第十三条，他说，很清楚，根据这项条款，最高法院有权向国务卿发“强制令”。但是，他加了一句话：除非这个法律条款违宪。此言一出，所有的耳朵都竖起来了：什么？除非？违宪？

 

马歇尔很快就让这个“除非”变成了现实。那么，第十三条到底违宪不违宪呢？那就看看宪法吧。因为马伯里就是根据第十三条直接到最高法院打官司的，也就是说，最高法院是在行使“初审权”，咱就看宪法是怎样规定“初审权”的。宪法第三条第二款说，最高法院对外国公使和州际纠纷有“初审权”，对其它案件有“复审权”。马伯里不符合“初审权”的条件，以联邦政府官员为对象的“强制令”也不在宪法的“初审权”范围之内。很显然，国会的《1789年司法法》第十三条与宪法是矛盾的。

 

在国会的立法与宪法发生矛盾时，是宪法听国会的还是国会听宪法的？马歇尔说，美国人民创造了宪法，它是新大陆至高无上的法律（宪法第四条：“至高无上条款”）。宪法把政府的职权分配给三个部门，国会是其中之一。国会的权力是有限的，这个“限”就是宪法。宪法对“初审权”的界定不容改变，国会不能随意增加最高法院的“初审”范围。当宪法和国会的法律对立时，宪法赢。既然如此，最高法院不能按照第十三条的规定要求国务卿解释不发任命书的理由，也不能颁发“强制令“。马伯里和小伙伴们真的欲哭无泪了。

 

其实，更重要的问题是，谁决定国会赢还是宪法赢？或者说，谁决定国会的法律是否违宪？这才是整个案子的核心。马歇尔想说的是：法律上的事，法院说了算。什么马伯里，什么党争，什么“强制令”，那一切都是浮云。马歇尔写了一万一千字、花了四个小时才念完的判词，其实就是为了下面这句话，它就刻在今天最高法院大厅的墙上：

 

“解释法律毫无疑问是司法部门的天职和责任”。（It is emphatically the providence and duty of the judicial department to say what the law is.）

 

这句话被视为对“司法审查”的官方定义。马歇尔没说最高法院是宪法的终极裁判，也没说宪法只能由法院解释，更没说法院要时刻监督政府的立法。他只是说，宪法是法律（Law），当对法律的理解出现异议时，也就是在司法案件发生时，法律要由法院来解释。这是“被动解释权”。如果没人打官司，法院不会主动解释宪法，因为法院的权力仅在司法领域，它不能干涉其它两权。就像其它两权一样，法院的权力也是有限的。马歇尔用谨慎、温和的语言告诉所有的人：法院无意耀武扬威，更不想攻城掠地，但它是对权力最有效的制约与平衡。这才是“司法审查”的意义。

 

1803年2月24日1点45分，“马伯里诉麦迪逊”案走到了尽头。总结一下其实就几句话：马伯里有权得到任命书，“强制令”是正确的补救办法，但最高法院不能发“强制令”，此案撤销。或者说：马伯里的理由是正当的，但他告状告错了地方。当然，如果马歇尔就此打住，他就不是马歇尔了。出乎所有人的意料，他又往前迈了一步：“我们否决了他（马伯里）的要求。我们认为，本法院对此案没有初审权，国会授权最高法院颁发‘强制令’的《1789年司法法》第十三条违宪，因而（这一条）必须作废。”

 

这个结论把一件普通的诉讼案变成了涉及宪法的大案。“司法权”和“行政权”打架，最后却把“立法权”拉进来当了垫背的，你说国会冤不冤？大家先是发懵，等缓过劲儿来时，一个个佩服得五体投地。马伯里赢了道义，麦迪逊赢了官司，但真正的赢家只有一个：最高法院，或者说，宪法本身。马歇尔通过限制最高法院自身的初审权为法院争取到了解释宪法的权力，这才是千秋万世的权力，是与其它两权抗衡的根基。当“司法权”与“行政权”狭路相逢，进一步死路一条，退一步海阔天空。法庭的判决让国务卿保住了面子，法院保住了里子，避免了联邦政府部门之间的直接对抗，双输变成了双赢。更重要的是，马歇尔用与“行政权”的妥协换来了与它平起平坐的机会。从此，“司法审查”成为新大陆不容颠覆的游戏规则。“马歇尔法庭”再也没有判过国会的任何其它法律违宪，这一次足矣。未来的总统詹姆斯·加菲尔德说：“马歇尔找到宪法的文稿，把它变成了权力；他找到一副骨架，把它变成了血肉之躯。”

 

这个判决让“共和党”欢呼，让“联邦党”无言。本来，国会中激进的“共和党”人磨拳擦掌，就看马歇尔怎么判。敢惹事，老子就弹劾你！结果，马歇尔判国会的立法违宪，国会一句反对声都没有，坦然接受了最高法院的权威。这叫有冤无处诉。国会要是坚持第十三条有效，就说明法院应该给国务卿下“强制令”，这显然不符合“共和党”的利益。已经做好最坏打算并随时准备反击的杰斐逊总统似乎也松了一口气。他虽然不同意马歇尔对“司法审查”的理解，但他没在公开或私人场合对此案发表意见，以沉默认可了法院的判决。他是有苦说不出。官司都赢了，还有什么好抱怨的？马歇尔以退为进，以守为攻；杰斐逊赢了战斗，输了战争。激进的“联邦党”人不满马歇尔的中立立场，但他们也说不出什么。马歇尔的逻辑丝丝入扣，你就算想咬他都不知道从哪儿下口。两党的媒体对此案都是一片赞扬声。几份主要报纸全文刊登了马歇尔一万一千字的判词，称赞他以平静、温和的权威抚平了党争引起的骚动。

 

当然，尽管马歇尔的判词看上去句句在理，但并不完美无瑕，他的逻辑还是受到一些学者的挑战。争议主要集中在两个方面。一是马歇尔极为狭隘地解释了宪法第三条第二款（关于“初审权”）。对宪法的理解一向有“狭义”和“广义”之分，占主导地位的是“广义派”，马歇尔本人也是“广义派”。但是，在此案中，他一反常态，一个字一个字地抠宪法的表面文章，不能不让人觉得他的解释是为此案服务的。反对他的人说，宪法第三条只是为初审权定了个“底”（Floor），它的目的是让国会往上加“货”，而不是像马歇尔理解的那样，它是个“顶”（Ceiling），国会不能在上面放任何东西。二是马歇尔选择性地解读了《1789年司法法》第十三条。其实，第十三条的文字并没有明示“初审权”，它只是说法院在所有涉及政府官员的案件中有发“强制令”的权力，甚至暗示这种权力主要是在“复审权”中使用。法院可以认为马伯里告错了地方，但不应该宣布第十三条违宪，因为它本来就不违宪。马歇尔此举似乎只是为了确立“司法审查”的权威。还有人指出了马歇尔的其它漏洞。比如，在法院确定自己对案件没有管辖权后，案子应该立刻终止。但马歇尔不但没终止审判，还进一步判定国会的立法违宪，这不符合逻辑，也不符合法律程序。一般而言，法院在判案时要做的第一件事是确认自己对此案有管辖权，然后再说别的。马歇尔把管辖权的问题留到最后讲，难免让人怀疑他“别有用心”。再比如，严格地说，马歇尔本人应该回避此案。他做为亚当斯的国务卿曾亲自处理“午夜法官”的任命书，他是最直接的当事人。他弟弟詹姆斯·马歇尔是证人之一，因为他曾帮着哥哥往外发那些信件。这是明显的利益冲突（Conflict of Interests），马歇尔不应该以法官的身份介入此案。

 

但是，反对声无法改变案子的结果，也没有影响马歇尔的声誉。美国人接受了他的逻辑，也许是因为他的观点太有说服力了。这个观点是：宪法是法律（Constitution is Law）。听上去很简单吗？如果你回到二百年前，你就会知道它的份量了。宪法真的是法律吗？大部分人不这么认为，英国的传统不这么认为。宪法不是法律是什么？英国人认为它是政治文件（Political Document)，是协调各方利益的工具，是合同不是法律。本质上，它是人民意愿的体现。既然是人民的意愿，让代表人民的议会来解释宪法不是理所当然的吗？杰斐逊同意这个观点，后来的林肯总统也同意这个观点。杰斐逊说：人民的意志应该由人民解释。国会是人民的代表，自然要由国会解释宪法。离人民最远的最高法院凭什么多嘴？这就是英国和美国的区别，各有千秋，无关优劣。在英国，议会至高无上，议会解释宪法；在美国，宪法至高无上，法院解释宪法。一直跟在英国身后做小学生的美国从此走上了与老师不同的宪政之路，这条路的名字叫“美国特色”。

 

在确定了宪法是法律之后，马歇尔和他的同事们要进一步确立的是“法的统治”（Rule of Law），就是如今大家最喜欢的那个叫“法治”的家伙。马歇尔认为，“法治”让政府成为“法的政府”（Government of Laws），政府在“法之下”（Government Under Law）。但是，如果由国会解释宪法，政府就在“法之上”，法就变成了“政府的法”，而不是“人民的法”了。“马歇尔法庭”留给后人的启示是，任何人，包括总统，都不能无视法律；任何机构，包括国会和法院本身，都不能超越法律。然而，“法的政府”和“人的政府”（Government of Men）之间的争论从来没有停止过，它们之间的界线从来都不明显。特别是，当“人”变成“人民”时，谁还说得清是非曲直？还记得林肯总统那句名言吗？“民有、民治、民享的政府”（Government of the people, by the people, for the people）。林肯是伟大的总统，他可是非常不喜欢“司法审查”的噢。谁能分清“人民的政府”和“法的政府”有什么区别？谁能确定它们俩是不是一回事？

 

“马伯里诉麦迪逊”是建国以来最重要的案例，没有之一，但它是开始不是结束，最高法院的权威还要在漫长的旅途中接受重重考验。这些考验不仅来自联邦政府，还有更多的是来自各州。长达34年的“马歇尔法庭”一共审了一千多个案子，马歇尔亲自写了519份判词。那些脍炙人口的判例，如“伯尔叛国案”，“马丁诉亨特租客案”、“麦克克劳诉马里兰案”、“吉布斯诉奥格登案”、“达特茅斯诉伍德沃德案”，等等，像一颗颗珍珠，编织了宪法头上的那顶王冠，把这些珍珠串在一起的是马歇尔的天才和智慧。但是，马歇尔不是在单打独斗。他的成功仰仗其他大法官的帮助和支持，也依靠其它两权的尊重和配合。比如，在1809年的“美国诉皮特斯”案中（Uniteds States v. Peters），宾夕法尼亚州拒不执行最高法院的判决，施耐德州长甚至召集本州的国民自卫军，要用武力保卫宾夕法尼亚人民的利益（此案涉及财产分割）。联邦法院也不示弱，宣布宾州国民自卫军对抗联邦，属于非法集结，双方眼看着都没了退路。施耐德向麦迪逊总统求助，希望总统复查此案。施耐德是“共和党”人，宾州也是“共和党”的天下，他觉得，总统看在“同党”的份上当然应该帮他。刚入主白宫的麦迪逊给施耐德写了一封很客气的信：“这案子没必要复查了。。。美国政府的行政权不仅不能阻止最高法院的判决，而且，法律明文规定，如果法院的判决在执行中受阻，行政权应该强制执行这些判决。”麦迪逊是在温柔地提醒施耐德：你的行为已接近叛乱，再不老实，我派联邦军队收拾你。州长一看总统这态度，还有啥好闹的？一场风波烟消云散。“宪法之父”对宪法的忠诚让他在关键时刻把“国”放在了“党”之上。也就是从麦迪逊开始，“司法权”与“行政权”进入“蜜月期”，双方合作得天衣无缝。此后的门罗总统和亚当斯总统都非常尊重最高法院，“三权分立”在“三权”共同的努力下日益完善，年轻的国家也在权力的平衡中平稳地走向现代。

 

“马歇尔法庭”其它的著名案例我们在以后的故事中再讲。现在，让我们回头看看刚刚取得“革命”胜利的杰斐逊政府。意气风发的“共和党”人将怎样巩固他们得来不易的江山？杰斐逊总统将怎样实践他梦寐以求的共和理想？请看下一个故事：新秩序。